Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Başvuru No: 47143/06, 4 Aralık 2015 Tarihli Karar Roman Zakharov /Rusya

Hazırlayanlar: Merve AYDIN, İlke KOŞAR

I. OLAY

Bir gazetenin Genel Yayın Yönetmeni olan başvurucu, aynı zamanda basın özgürlüğü kapsamında gazeteci hakları ve ifade özgürlüğü gibi hak ve özgürlükleri savunan Glasnost Savunma Vakfı’nın St. Petersburg şubesinin de başkanıdır.

Başvurucu, mevcut davanın da konusu olduğu üzere, üç mobil şebeke operatörüne abone olduğu ve bunlardan hizmet aldığı, ancak mahremiyet hakkının ihlal edilerek telefon konuşmalarına müdahale edildiği gerekçesiyle bu üç mobil şebeke operatörü hakkında St. Petersburg Federal Mahkemesi’nde (“Federal Mahkeme”) dava açmış ve bahse konu mobil şebeke operatörlerinin, adli makamlardan izin almaksızın kendisine ait telefon konuşmalarını Federal Güvenlik Servisinin dinlemesine olanak sağlayan SORM sistemi (cep telefonu şirketlerine kurulan gözetim ekipmanı) kurduklarını iddia ederek bahse konu ekipmanların kaldırılmasını ve iletişimine erişimin, yalnızca yetkili kişilere verilmesini sağlayacak bir tedbir kararına hükmedilmesini talep etmiştir.

Bunun üzerine Federal Mahkeme, başvurucunun, telefon konuşmalarının dinlendiğini veya mobil şebeke operatörlerinin korunan bilgileri yetkisiz kişilere ilettiklerini ispatlayamadığını belirterek başvurucunun talebini reddetmiştir.

Akabinde başvurucu, karar aleyhinde temyize başvurmuşsa da St. Petersburg Şehir Mahkemesi, mobil şebeke operatörlerinin, kolluk kuvvetlerinin operasyonel arama faaliyetlerini gerçekleştirmesini sağlayan ekipman kurmalarının yasal dayanağının bulunduğunu ve bu ekipmanı kurmanın, kendi başına başvurucunun iletişimin gizliliğine müdahale edildiği anlamına gelmediğini belirterek Federal Mahkeme kararını onamıştır.

Sonrasında başvurucu, iç hukuk yollarını tüketmesi üzerine konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (“AİHM”) taşımış ve cep telefonu konuşmalarının gizlice dinlenmesine yönelik sistemin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (“AİHS”) 8. maddesine uygun olmadığını belirterek ve Rusya Federasyonu’nu muhatap alarak şikâyette bulunmuştur.

II. İLGİLİ İÇ HUKUK

İlgili iç hukuka bakıldığında muhatap devlet anayasası; özel hayat ile kişisel ve aile sırlarına saygı gösterilmesi, onur ve itibarı savunma hakkı sağlamakta ve ayrıca yazışma ile telefon, posta, telgraf ve diğer iletişimlere saygı gösterilmesi gerektiğini ve bu hakkın ancak mahkeme kararıyla kısıtlanabileceğini vurgulamaktadır. Ayrıca, kişinin özel hayatıyla ilgili bilgilerinin rızası olmaksızın toplanması, saklanması, kullanılması ve yayılmasına da izin vermemektedir.

Ek olarak iç hukukta bulunan 2003 tarihli İletişim Yasası’nda posta, telgraf ve diğer iletişim biçimlerinin gizliliği garanti edilmekte ve gizliliğe ilişkin kısıtlamalara yalnızca federal yasalarda belirtilen durumlarda izin verileceği ve bahse konu istisnai haller haricinde mahkeme kararının gerekli olduğu ve aksi durumda ceza yasası uyarınca para veya hapis cezası yaptırımı ile karşı karşıya kalma durumunun varlığı ve bu suçun yetkili/görevli kişi/kişilerce işlenmesi halinde cezanın artacağı da düzenlenmiştir.

İletişimin dinlenmesi ise, 1995 tarihli Operasyonel Arama Faaliyetleri Yasası’na tabi olup operasyonel arama faaliyetinin amacının, ceza gerektiren suçların tespiti, önlenmesi, bastırılması ve soruşturulması, suç işlemiş olan kişilerin kimliğinin belirlenmesi, Rusya Federasyonu’nun ulusal, askeri, ekonomik veya ekolojik güvenliğini tehlikeye düşüren olaylar veya faaliyetler hakkında bilgi edinmek vb. olduğu belirtilmiştir. İlgili yasa uyarınca, telefon ve diğer iletişimlerin dinlenmesi ancak bir kişiden cezayı gerektiren bir suç sebebiyle şüphelenilmesi veya böyle bir suç ile suçlanması halinde ya da bu tür bir suç hakkında bilgi sahibi olabileceği durumlarda mümkün olabilmektedir. Bunun haricinde vatandaşların özel ve aile hayatlarına ve yazışmalarına saygı gösterilmesi gerektiği ve yukarıda belirtilen amaçlar haricinde operasyonel arama faaliyeti yapılmasının yasak olduğunu düzenlemektedir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen istisnalar söz konusu olduğunda mahkeme kararı olmaksızın faaliyetin yürütülebileceği anlaşılmaktadır. Lakin bu gibi durumlarda, operasyonel arama faaliyetlerinin başlamasından sonraki yirmi dört saat içinde bir hâkime bilgi verilmeli ve operasyonel arama faaliyetlerinin başlamasından sonraki kırk sekiz saat içinde de adli izin alınması gerekmekte olup aksi halde bu faaliyetler derhal durdurulmalıdır.

Yine iç hukukta bulunan Ceza Muhakemesi Yasası’nda, altı ayı geçmeyen bir süre için iletişimin dinlenmesi kararı verilebileceği ve artık gerekli olmadığında ve her halükârda soruşturma tamamlandığında iletişimin dinlenmesinin durdurulması gerektiği düzenlenmekle birlikte aksi durumda, elde edilen bulguların delil olarak kullanılmasının yasak olduğu ifade edilmiştir.

Ayrıca devlet görevlileri ve kurumlarının, siyasi partilerin, kar amacı gütmeyen kuruluşların veya dini kuruluşların amaçlarına yönelik operasyonel arama faaliyetleri yürütülemeyeceği de hüküm altına alınmıştır.

Operasyonel arama faaliyetleri yasası, operasyonel arama faaliyetleri yürüten kolluk kuvvetlerinin, veri tabanını oluşturabileceğini ve kullanabileceğini veya kişisel dosyaları açabileceğini ancak bu yetkinin, cezayı gerektiren bir suçun önlenmesi veya tespit edilmesi ile ilgili veriyle sınırlı olması gerektiğini belirtmektedir. Ayrıca, ilgili yasal hükümlere riayet etmek kaydıyla, operasyonel arama faaliyetleri kapsamında toplanan verinin tespit ve dava süreçleri kapsamında delil olarak kullanılmasının da mümkün olduğu ifade edilmektedir. Bununla birlikte suçu kanıtlanmayan bir kişi hakkında operasyonel arama faaliyetleri sırasında toplanan veriler, istisnai hal olmadıkça bir yıl süreyle saklanmalı ve daha sonra imha edilmelidir. Ayrıca telefon veya diğer iletişimlerin dinlenmesi sonucunda toplanan ses kayıtları ve diğer materyaller ise altı ay boyunca saklanmalı ve daha sonra kişi herhangi bir suçla itham edilmemişse imha edilmelidir.

İç hukukta operasyonel arama faaliyetleri, posta, telgraf, telefon ve diğer iletişim kanalları yoluyla verilerin ele geçirilmesini ve veri toplanmasını içermektedir. Operasyonel arama faaliyetleri, Federal Güvenlik Servisi (“FSB”) ve Dışişleri Bakanlığı tarafından teknik yollarla gerçekleştirilirse ve FSB, gerekli teknik donanıma sahip değilse, tüm kolluk kuvvetleri adına ve menfaatleri doğrultusunda İçişleri Bakanlığı tarafından da dinlemeler yapılabileceği iç hukukta düzenlenmiştir. Operasyonel arama faaliyetlerinde kullanılan tesisler, kullanılan yöntemler, ilgili görevliler ve toplanan veriler devlet sırrı niteliğinde olduğundan telefon ve diğer iletişim kayıtlarının mühürlenmesi ve yetkisiz kişilerce dinlenme veya kopyalanma riskini ortadan kaldıran koşullar altında saklanması gerektiği de iç hukukta hüküm altına alınmıştır. Toplanan verilerin, diğer kolluk kuvvetlerine veya bir mahkemeye aktarılması kararı, operasyonel arama faaliyetlerini yürüten kamu kurumunun başkanı tarafından alınacaktır.

Yine iç hukukta devlet sırları hariç olmak üzere suç işlemediği kanıtlanan bir kişi, operasyonel arama faaliyetleri sırasında toplanan verileri hakkında, mevzuata uygun olduğu ölçüde bilgi alma hakkına sahiptir. İlaveten bir kişinin operasyonel arama faaliyetleri sırasında kendisi hakkında toplanan verilere ilişkin bilgilere erişimi reddedildiyse ilgili, erişimin reddedilme nedenlerini bilme hakkına sahip olup bu karara karşı itiraz yoluna başvurabilecektir.

Bu kapsamda 2003 tarihli İletişim Yasası uyarınca hizmet sağlayıcılar, ağlarının ve ekipmanlarının, kolluk kuvvetleri ile iş birliği içinde olmak üzere İletişim Bakanlığı tarafından geliştirilen teknik gerekliliklere uygun olmasını sağlamalıdır.

III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Başvurucu, iletişimin dinlenmesine izin veren mevzuatın mevcudiyeti ve AİHS’in “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle mağdur olduğunu iddia etmiş ve bununla birlikte bu tür bir mevzuatın varlığının, telekomünikasyon hizmetlerini kullanan herkes için bir gözetim tehdidi içerdiğini ve itiraz noktasında etkin bir hukuk yolunun bulunmadığını, bir gazeteci olduğunu, basın özgürlüğünü savunan ve mesleki hakları ihlal edilen gazetecilere hukuki destek sağlayan Glasnost Savunma Vakfı’nın St. Petersburg şubesi başkanı olduğunu ve iletişiminin ele geçirilme riskinin daha yüksek olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca dinleme kararına hükmeden hakimlerin, hiçbir zaman kolluk kuvvetlerinden dinleme gerekçelerini doğrulayan veya dinlenecek telefon numaralarının ilgili kişiye ait olduğunu kanıtlayan materyaller gibi ek destekleyici materyaller sunmasını talep etmediğini, gerekçelendirmeden uzak kararlara hükmettiğini, dikkatli ve titiz bir inceleme yapmadığını iddia etmiştir.

Hükümet ise başvurucu yönünden herhangi bir cezai suçtan şüphelenilmediği için başvurucunun gözetim tedbirlerine tabi tutulmasına ilişkin “makul bir olasılık” veya herhangi bir risk bulunmadığını ve bir yayıncılık şirketinin genel yayın yönetmeni olmasının, Rus yasalarına göre bir müdahale için bir neden teşkil etmediğini ve başvurucunun telefon konuşmalarının hiç dinlenmediğini iddia etmiş ve aksinin başvurucu tarafından da ispat edilemediğini vurgulamıştır.

Mahkeme öncelikle, Sözleşmenin “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi kapsamında başvurucunun mağdur statüsüne sahip olup olmadığı hususunu göz önünde bulundurup başvurucunun gizli izleme tedbirlerine olanak sağlayan mevzuattan doğrudan etkilenip etkilenmediğini değerlendirmiştir. Bu doğrultuda;

Mahkemeye göre mevcut davada itiraz konusu mevzuat, doğrudan cep telefonu hizmeti kullanıcılarını etkilemiştir. Zira sağlayıcıların, izleme hakkında bilgilendirmeksizin cep telefonu hizmetlerini kullanan herhangi bir kişinin cep telefonu görüşmelerini dinletebildiği gizli bir denetim sistemi mevcuttur.

Buradan hareketle itiraz konusu mevzuatın var olması dahi, başvuranın 8. madde kapsamındaki haklarının kullanılmasına yönelik bir müdahale anlamına gelmektedir. Ancak somut vakada müdahalenin temeline bakılmalıdır. Belirtmek gerekir ki cep telefonu konuşmalarının dinlenmesinin iç hukukta bir temeli vardır. Bunlar; milli güvenliğin ve kamu güvenliğinin korunması, suçun önlenmesi ve ülkenin ekonomik refahının korunması gibi nedenler olarak sayılmaktaysa da bu sayılanlar tek başına yeterli olmayıp müdahaleye dair iç hukukun erişilebilir olup olmadığı, “öngörülebilirlik” ve “demokratik bir toplumda gereklilik” koşullarının karşılanması amacıyla yeterli ve etkin güvenceler içerip içermediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Hal böyle iken gizli izleme tedbirlerini düzenleyen iç hukuk yollarının neredeyse tamamının resmi olarak yayınlandığı ve halka açık olduğu, bunların resmi bir bakanlık dergisinde yayımlandığı ve internette bulunan veri tabanı üzerinden de bunlara erişilebileceği mahkeme tarafından da belirtilmiş olup mahkeme, iç hukukun erişilebilirliği konusunu daha fazla incelemeye gerek duymamıştır.

İlaveten dinleme kararına neden olan suçların mahiyeti, yukarıda da ifade edildiği üzere, yeteri derecede açık olmakla birlikte iç hukukta dinleme tedbirinin yalnızca bir şüpheli veya sanık bakımından değil, aynı zamanda bir suç hakkında bilgi sahibi olma ihtimali bulunan kişiler bakımından da verilebileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda Rus hukuku kapsamında müdahale tedbirlerine tabi tutulabilecek kişi kategorilerinin açıkça belirtilmediği, dinlemenin, ciddi ve özellikle ağır cezai suçlarla sınırlı olmadığı, örneğin yankesicilik gibi orta şiddetteki suçlarla bağlantılı olarak müdahale tedbirlerine izin verileceği de vurgulanmıştır.

Bu kapsamda Mahkeme, ilgili kanun kapsamında Rusya’nın, ulusal, askeri, ekonomik veya ekolojik güvenliğini tehlikeye düşüren olaylar veya faaliyetler nedeniyle telefon görüşmelerinin dinlenebileceği koşullara dair detaylı bilgi vermediği, bunun yerine ilgili makamlara, hangi olayların veya eylemlerin bu tür bir tehlike yarattığının belirlenmesi ve tehlikenin, gizli izleme tedbirlerini haklı gerekçelere dayandırmaya yetecek kadar ciddi olup olmadığı konusunda neredeyse sınırsız bir takdir hakkı tanıdığı ve bu durumun, suiistimal olasılığını güçlendirebileceğini ifade etmiştir.

Ayrıca Mahkeme, ilgili kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edilmemesi halinde dinlenen materyallerin saklanması konusunda uygulanabilecek altı aylık süre kuralının makul olduğu kanısında olmasına rağmen; elde edilme amacıyla ilgisi olmayan herhangi bir verinin, derhal yok edilmesine olanak sağlayan bir hükmün bulunmaması hususunu da gündeme getirmiştir. Zira Mahkeme, ilgisi bulunmayan verilerin, altı aylığına otomatik olarak saklanacak olmasının, 8. madde dahilinde “haklı” bir nitelendirme olmayacağını belirtmiştir. Ek olarak dinlenen/izlenen kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edilmesi durumunda ise iç hukuk kapsamında delil olarak kullanılan ve dinlenen materyallerin saklanması veya yok edilmesine karar verme konusunda hâkimin sınırsız takdir yetkisine sahip olduğunu ve bu yönüyle de bir sınırlama bulunmadığını vurgulamıştır.

Diğer yandan Rus hukukunda telefon veya diğer iletişim araçlarının dinlenmesi konusunda kural olarak mahkeme tarafından izin verilmesi ve mahkemenin de bu kararını gerekçelendirmesi gerektiği anlaşılmaktaysa da birtakım istisnalar olabileceği açıklanmış olup özellikle gizli ajan veya polis muhbirleri veya örgüt ve operasyonel arama tedbirlerine ilişkin taktikler hakkında bilgi içeren materyallerin, hâkime sunulamayabileceği ve bu nedenle mahkemenin incelemesinin kapsamının dışında tutulabileceği ifade edilmiştir. Bu durumun da hakkında izleme/dinleme talep edilen şüpheli kişiler bakımından yeterli bir temel barındırıp barındırmayacağı hususunda eksikliğin var olduğu sonucunu doğurabileceği vurgulanmıştır.

İlaveten Mahkeme, Federal mahkemelerin, bazen dinlenecek belirli bir kişiden veya telefon numarasından bahsetmeyen ancak suç işlenen bölgedeki tüm telefon iletişimlerinin dinlenmesine izin veren kararlar verdiğini ve bazı kararların, dinlemeye izin verilen süreyi belirtmediğini ve bu tür kararların, kolluk kuvvetlerine hangi iletişimlerin ne kadar süreyle ele geçirileceği konusunda çok geniş bir takdir yetkisi tanıdığını ifade etmiştir.

Ayrıca iç hukukta acil durumlarda, önceden izin alınmaksızın görüşmelerin kırk sekiz saate kadar dinlenmesi mümkündür. Ancak böyle bir durumda, dinlemenin başlangıcından itibaren yirmi dört saat içerisinde bildirimde bulunulmalı ve kırk sekiz saat içerisinde yetkili makam tarafından izin kararı verilmeli ve verilmez ise dinleme derhal durdurulmalıdır. Rus hukukunda acil usulün tedbirli bir şekilde ve yalnızca gerekli davalarda kullanılması konusunda yeterli güvenceler sunulmadığı gibi, ani ve ciddi bir tehlike içeren davalar bakımından acil usule dair kullanımının da sınırlandırılmadığı ve sınırsız takdir payı tanındığı belirtilmiştir. Buradan hareketle, emniyet yetkililerinin genel olarak iç hukuk kapsamında görüşmelere erişim sağlamadan önce iletişim hizmeti sağlayıcısına mahkeme izni göstermekle yükümlü olmamasına rağmen hizmet sağlayıcılarının, yetkililere, bütün kullanıcıların cep telefonu görüşmelerine doğrudan erişimlerini sağlayan tesisatı hazırlamak zorunda olmaları nedeniyle uygulamadaki sistemin kötü kullanıma elverişli olduğu ve mahkeme izni olmaksızın gerçekleştirilen dinlemelerin, yetkililerin görüşmeleri doğrudan dinleme konusundaki teknik yeterliliğiyle birleştiğinde, hukuka aykırı dinlemelerin tespit edilmesi hususunda denetleyici düzenlemeleri de etkisiz kıldığı beyan edilmiştir.

Bununla birlikte, emniyet yetkililerinin tüm iletişimlere direkt erişimi olduğu göz önüne alındığında, bir denetim sisteminin varlığının ne kadar önemli olduğuna vurgu yapılmış olup Mahkeme, mevcut durumda savcıların dinlemeler ile ilgili denetiminin kötüye kullanılmasının önüne geçmek için yeterli ve etkili bir garanti sağlama konusunda yetersiz kaldığını değerlendirmektedir.

Diğer yandan iç hukuk uyarınca görüşmeleri dinlenen kişilere bildirim yapılmamaktadır. Dinlenen kişiye yönelik olarak ceza yargılamalarının başlatılmaması ve dinlenen verinin, delil olarak kullanılmaması durumunda ilgili kişi, görüşmelerinin dinlendiğini dahi bilemeyecektir. Dinlendiğini öğrenen kişiler bilgi talebinde bulunabilir ancak dinlenen kişilerin, ilgili belgelere erişim sağlama hakları yoktur. Lakin yukarıda da ifade edildiği üzere devlet sırrı içermemesi ve kişinin suç işlemediğinin tespit edilmesi hallerinde, ilgili kişinin toplanan veriler hakkında “bilgi” alma yetkisi bulunmaktadır. Ancak Rus hukuku kapsamında operasyonel arama faaliyetlerinde kullanılan binalar, uygulanan yöntemler, dâhil olan yetkililer ve toplanan veriler hakkındaki bilgilerin tümü devlet sırrı teşkil ettiğinden esasen ilgililerin dinlemeler hakkında bilgi edinme ihtimali de yoktur. Bu nedenle, dinlemeler ile ilgili bilgi alma imkanının neredeyse mümkün olmadığı ifade edilmektedir. Mahkeme, Rusya’da dinlenen kişilere bu durumun hiçbir noktada veya hiçbir koşulda bildirilmediğini gözlemlemiştir. Buna göre, dinlenen kişi hakkında cezai takibat açılmadıkça ve ele geçirilen veriler delil olarak kullanılmadıkça veya bir sızıntı olmadıkça, ilgili kişinin iletişimlerinin dinlendiğini öğrenmesi pek olası değildir. Bu kapsamda dinlenen kişiye yönelik olarak ceza yargılamalarının başlatılmaması durumunda, gizli izleme tedbirleri konusunda etkin adli tedbirlerin mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır. Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında Mahkeme, Rus hukukunun gizli gözetime tabi tutulan bir kişiye yönelik etkili hukuk yolları sağlamadığını tespit etmiş ve dinlemeye tabi tutulan kişiyi, dinlemelere geriye dönük olarak itiraz etme olanağından yoksun bıraktığını ifade etmiştir.

Mahkeme özet olarak; görüşmelerin dinlenmesini düzenleyen iç hukuk hükümlerinin, keyfilik ve kötüye kullanım riski karşısında yeterli ve etkin güvenceler sunmadığını belirtilmekle birlikte iç hukuk kapsamında müdahalenin, “demokratik bir toplumda gerekli olma” kıstası ile sınırlı tutulmadığını ifade etmiş ve tüm bu nedenlerle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinin ihlaline oybirliği ile karar vermiştir. Buradan hareketle Sözleşmenin, “etkili başvuru hakkı” başlıklı 13. maddesinin, 8. madde ile yakın bağlantısı olması nedeniyle bu madde yönünden ayrıca incelemeye yer olmadığına hükmetmiştir.

IV. KARAR

Tüm bu nedenlerle, Mahkeme;

*Başvurucunun başvurusunun kabul edilebilir olduğuna katılarak;

*Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;

*Sözleşme’nin 13. maddesi kapsamındaki şikâyetin incelenmesine gerek olmadığına;

*İhlal tespitinin, başlı başına manevi zararlara ilişkin yeterli tazmini teşkil ettiğini öne sürerek manevi tazminat talebini reddederek;

* Savunmacı Devlet’in, başvurucuya masraf ve giderler için 40.000 Euro (kırk bin Euro) ile birlikte başvurucuya yüklenebilecek her türlü vergiyi ödemesine hükmetmiştir.

 

Kaynak:

https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159324